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19 de Novembro de 2018

A “Seletividade Penal” e a “Seletividade Ocasional Penal” como reflexo de um Estado“Esquizofrênico de Direito”

O Direito Penal é pautado por inúmeros princípios, os quais formalizam o que se convencionou chamar de Dogmática Penal.

Esta principiologia é de índole constitucional, como também, legal e supralegal, norteia/deve nortear a condução de procedimentos e processos num Estado Democrático de Direito.

A “Seletividade Penal” é consequência e decorrente desta principiologia. Dentre os inúmeros princípios, pode-se destacar alguns, que servem de balizas dogmática-estruturantes para o funcionamento dos órgãos persecutórios penais, bem como garantias da sociedade frente à estrutura leviatânica do Estado.

O Princípio da Legalidade, é o mais relevante deles, tendo índole Constitucional, legal e Supralegal. Na Constituição Federal de 1988 está expresso no artigo , inciso XXXIX, ao determinar, “ Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.1

Está expresso também no artigo do Código Penal Brasileiro, com a mesma redação Constitucional, e, também expresso na Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 1967 (Pacto de San Jose da Costa Rica), no artigo , e no Artigo 15 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, que ingressou no ordenamento jurídico pátrio, através do Decreto nº 592, de 6 de julho de 1992, ao afirmar:

Ninguém poderá ser condenado por atos ou omissões que, no momento em que foram cometidos, não constituam delito, de acordo com o direito aplicável. Tampouco poder-se-á impor pena mais grave do que a aplicável no momento da ocorrência do delito. Se, depois de perpetrado o delito, a lei estipular a imposição de pena mais leve, o delinquente deverá dela beneficiar-se. 2

O princípio da legalidade é também chamado de legalidade estrita, reserva legal ou intervenção legalizada, determina que é necessária lei para definir o crime e a pena, bem como que esta lei deva ser anterior ao fato supostamente criminoso, ou seja, o princípio da legalidade constitui efetiva limitação ao poder punitivo estatal.

Outro princípio relevante é o da Fragmentariedade. Segundo a Doutrina especializada, o Direito Penal não deve tutelar todos os Bens Jurídicos, mas somente os mais relevantes para a sociedade, e somente em relação aos ataques mais intoleráveis.

Segundo Luiz Regis Prado, o Direito Penal deve continuar a ser um “arquipélago de pequenas ilhas no grande mar do penalmente indiferente”.3

Desta forma, o Direito Penal só se refere a uma pequena parte do sancionado pelo ordenamento jurídico, ou seja, sua tutela se apresenta de maneira fragmentada, dividida ou fracionada.

Neste diapasão, há o Princípio da Subsidiariedade. Existem inúmeras formas de controle social, dentro e fora das sanções jurídicas. A sanção penal é a mais agressiva delas, pois impõe a privação da própria liberdade, por isso o Direito penal deve atuar de forma subsidiária (Direito Penal de ultima ratio), ou seja, residual. Devendo incidir só, e somente só, quando outras formas de controle não forem eficientes.

Sendo assim, a tutela penal deixa de ser necessária quando existir outra forma eficaz de controle social, menos lesiva aos Direitos individuais. E segundo Marcelo André de Azevedo, o “Direito Penal não deve buscar a maior prevenção possível, mas o mínimo de prevenção indispensável”. 4

Além de tantos outros princípios norteadores do Direito Penal, a Subsidiariedade surge para retirar o Direito Penal da atuação de qualquer ingerência social, ou seja, é necessário que seja uma lesão prevista em lei, com sanção expressa e anterior ao momento do fato, bem como deve ser um Bem jurídico relevante e com lesividade intolerável, além de ser uma agressão que outros meios, inclusive jurídicos, tais como o Direito Civil, administrativos, etc, não foram eficazes na sua atuação.

O Direito Penal é a ultima ratio de atuação Estatal, pois compromete o Direito Fundamental mais caro que é a liberdade. Desta forma, o Leviatã fica devidamente acorrentado, só podendo ser liberado quando for necessário.

A seletividade é inerente e necessária ao Direito Penal, pois sua atuação deve ser mais criteriosa, enquanto esfera residual da repressão Estatal. Funciona como garantia da sociedade, pois suportará outras intervenções menos agressivas, antes que seja indispensável a mitigação da liberdade.

Desta forma, a terminologia “Seletividade Penal” está sendo utilizada de forma técnico-jurídica. Já a “Seletividade ocasional Penal” está desprovida de qualquer conotação técnico-jurídica, devendo ser entendida em seu sentido ordinário, ou seja, quando se mostra conveniente a atuação Estatal na persecutio criminis. Convêm ressaltar que o termo “conveniente” não tem natureza de oportunidade da administração pública, mas vinculada a interesses extrajurídicos, quase sempre menos nobres.

O Exemplo mais significativo da “seletividade ocasional penal” foi o julgamento pelo STF do HC 126.292, em que por 7 votos a 4, foi permitida a execução provisória da pena. Ou seja, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, poder-se-á promover a execução da pena, bastando para isso uma condenação em segunda instância confirmativa (órgão colegiado).

Neste Julgamento a Suprema Corte Constitucional Brasileira realizou uma interpretação contra legis (Constituição Federal), restringindo Direito Fundamental in malam partem.

Este “Malabarismo Jurídico-Constitucional” perpetrado pelo STF, encontra óbice na hermenêutica Constitucional Garantista, que veda qualquer retrocesso de Direitos Fundamentais, em processo de interpretação Constitucional.

O STF criou o “Neologismo Constitucional” ao “parir” a (nova) figura jurídica, chamada de “Presunção de Inocência Dinâmica”, tudo isso para auto justificar uma decisão teratológica contra o expresso texto constitucional, do artigo , inciso LVII, in verbis: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. 5

O Supremo Tribunal Federal por “política criminal” violou um Direito Fundamental, “apequenando-se” desta forma a Corte Constitucional Brasileira. E esta “política criminal” nada mais é que o reflexo do clamor popular por prisões a políticos e empresários, oriundos da operação da polícia federal, intitulada “lava jato”.

A Suprema Corte e o Judiciário, como um todo, tornaram-se reféns da opinião pública, buscando sua legitimação em prisões preventivas ilegais e conduções coercitivas midiáticas, para satisfazer a “lascívia de sangue alheio” do telespectador alienado, num verdadeiro “populismo penal”.

Se não bastasse a teratológica decisão do HC 126.292, em fevereiro de 2016, restringindo hermeneuticamente Direito Fundamental, cogita-se na Suprema Corte, 2 (dois) anos após, rever o entendimento acerca do tema, simplesmente por ter como réu o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva.

Se o STF mudar o entendimento em razão do réu (Lula) estará “apequenando-se”, entretanto, mantendo-se o entendimento do HC 126.292 no caso de LULA, também está “apequenando-se”, pois está violando uma garantia fundamental, por populismo penal.

O STF construiu seu próprio “buraco hermenêutico”, pois mudar entendimento expresso no HC 126.292, que foi produzido pelo plenário na corte, em razão do réu, demonstra a falta de isonomia nas decisões judiciais brasileiras. Assim como, não mudar aquela decisão teratológica, mantendo-se por mais tempo esta “excrecência jurisprudencial”, “apequena” a corte Constitucional Brasileira frente a outras de Países civilizados.

O ativismo judicial do STF, restringindo Direitos fundamentais por meio de acórdão mostrou a “esquizofrenia estatal brasileira”, em que o executivo, desprovido de credibilidade democrática, ainda assim atua com o cinismo característico dos canalhas. O Legislativo, inerte e envolvido em denúncias de corrupção, preocupando-se exclusivamente em “safar a pele” de seus compadrios. E o judiciário avocando-se nestes vácuos institucionais de poder, e em muitas vezes, atuando equivocadamente.

Esta eventual mudança de entendimento do STF, quanto a execução provisória da pena, no caso LULA, mostra-se um misto de “mea-culpa” do judiciário, em que se sente constrangido em determinar uma prisão sem muita certeza da culpabilidade do condenado, e a necessidade deste mesmo judiciário mostrar à opinião pública que são eficazes e funcionais (Direito Penal simbólico), determinando a condenação até de um ex-presidente da República.

Portanto, para a “política criminal” da Suprema Corte, para acomodar a situação, o ideal seria condenar o ex-presidente LULA, mas sem ter que promover a execução provisória da pena, ou seja, voltava à presunção de inocência do trânsito em julgado, pois evitava a candidatura do ex presidente às eleições de 2018, sem ter que determinar a execução de uma pena, que se tem severas dúvidas de sua culpabilidade. Desta forma, acomodava vários setores sociais, e com isso, supostamente reduzir-se-ia os humores do País.

Qual será a saída hermenêutica do STF, só o tempo dirá, mas qualquer que seja ela, ele já se “apequenou-se” em fevereiro de 2016, com o julgamento do HC 126.292.

Que é necessária uma reforma processual penal é notória, não só para garantir a efetividade das decisões judiciais, mas principalmente para o Brasil ingressar numa codificação processual penal democrática, rechaçando de vez este diploma fascista da década de 1940.

Por haver uma necessária mudança no aspecto legislativo, a fim de garantir a afetividade de decisões judiciais, diante de um legislativo inerte e inócuo, que não cumpre sua função constitucional, proporcionou o ativismo judicial do STF, buscou solucionar o problema de uma legislação obsoleta, mediante restrição de direito fundamental.

A “solução jabuticaba” do STF, criou muito mais problemas que solução. Num primeiro momento satisfez à opinião pública, pois produziu prisões-penas de réus que nunca na história do País haviam sido presos, em razão de sua condição econômico-social, entretanto a médio e longo prazo, vai produzir uma população carcerária de dimensões inimagináveis.

O Brasil já é o 4º (quarto) em população carcerária do mundo, sendo que os três primeiros estão desacelerando o encarceramento, enquanto que o Brasil segue exponencialmente aumentando. Destes presos, cerca de 40% (quarenta por cento) são provisórios, ou seja, sem julgamento. Ainda que tenham sido implantadas em quase todo território nacional as “audiências de custódias”, teve até o momento pouca efetividade prática, pois não ocorreu a mudança necessária na mentalidade dos julgadores.

Desta forma, o Judiciário, em especial o Supremo Tribunal Federal, colocou-se numa “sinuca de bico hermenêutico”, pois com seu ativismo buscou sanar as mazelas do executivo e legislativo, e criou um “Frankstein exegético”, e o caso “Lula”, produziu um constrangimento institucional à corte, pois ao mesmo tempo que quer demonstrar a sociedade credibilidade institucional, determinando o cumprimento de penas, independente do réu, sente-se desconfortável ao perceber que irá cercear a liberdade de alguém que foi condenado, com severas discordâncias da comunidade jurídica nacional e internacional.

Desta forma, enquanto a “Seletividade Penal” é reflexo de uma boa dogmática penal, e presente em Países onde há um Estado Democrático de Direito estável, a “Seletividade ocasional Penal”, revela presença em “periferias jurídicas”, em que a jurisprudência é construída ao sabor das pressões midiático-populares (populismo penal), e/ou a depender do réu.

O Brasil, infelizmente, em fevereiro de 2016, deu um passo atrás, no movimento constitucionalista, e demonstrou que ainda não é um Estado Democrático de Direito estável, em que a corrupção assola as instituições, pautado por privilégios de verdadeiras “castas sociais”, com legislação penal e processual penal retrógrada, e o judiciário não é totalmente independente, sofrendo os influxos da opinião pública, e da mídia, decidindo muitas vezes mediante “populismo penal”.

Referências:

1- Brasil, Constituição Federal de 1988.

2- Brasil, Decreto nº 592, de 6 de julho de 1992

3- PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, 2007, p.144

4- AZEVEDO, Marcelo André de. Direito Penal, parte Geral, 2011, pág. 54

5- BRASIL, Constituição Federal de 1988.

Salvador, 14 de fevereiro de 2018.

Autor: Nilton Roberto Martins Cabral Guimarães

Advogado e Sócio Fundador do escritório Nilton Roberto Guimarães Advocacia e Consultoria Jurídica

Site: www.niltonrobertoguimaraes.com.br

E-mail: niltonroberto@gmail.com

Tel.: (71) 3480-1852

3 Comentários

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Dr Nilton.
Ótima exposição, infelizmente o STF está longe do que deveria ser uma corte suprema.
Mesmo tendo um papel importantíssimo dentro do país para interpretar e decidir questões relevantes quanto a lei federal, incluindo a constituição, deixa de aplicar a dogmática, para favorecer a quem? A sociedade?...
Abraço Nilton. continuar lendo

Brilhante! continuar lendo